Credit Village  Magazine Anno X n° 4

di Salvatore Frattallone, Avvocato, Consulente Legale d'Impresa (Chairman of View net Legal network)

(da creditvillage.it, Magazine, Anno X, n°4, Luglio/Agosto2015)

Cos’è l’abuso del diritto? C’è una legge in Italia che sanziona il fenomeno dell’elusione fiscale? La magistratura che posizione ha assunto al riguardo? Per un imprenditore quali sono i rischi nell’investire all’estero, creando succursali, società autonome o controllate di una holding italiana? L’esterovestizione è sanzionata in tutta Europa? A questi e ad altri quesiti ha cercato di fornire una risposta Salvatore Frattallone, Avvocato, che lo scorso 04 giugno 2015 alla Biblioteca del Senato “Giovanni Spadolini” ha relazionato su «La codificazione dell’abuso del diritto. Profili penali». L’evento, tenutosi nella splendida cornice della Sala degli atti parlamentari, al Palazzo della Minerva a Roma, è stato organizzato, in collaborazione con il Gruppo Sole 24 Ore, da View net Legal – The hi-touch lawyers network, la rete indipendente di Studi Legali del cui board of directors Frattallone è il chairman. Tutto trae origine dallo schema di decreto legislativo (il n° 163) che il Governo Renzi ha di recente approvato, con il quale si vorrebbe conferire più certezza al diritto, nei rapporti tra fisco e contribuente, introducendo l’art. 10-bis nella legge n° 212/2000 (nome come Statuto del contribuente).


Con la nuova legge, dunque, le operazioni costituenti elusione fiscale non saranno punibili con le norme penali tributarie, ma resteranno sanzionabili solo sul piano amministrativo. In teoria.
Sino ad ora l’abuso del diritto è stato solo una “creatura” della giurisprudenza, che ne ha tratteggiato i contorni: esso ricorre in ogni utilizzo distorto di una disposizione di legge, allorquando venga adoperata per una finalità (pagare meno imposte) diversa da quella altrimenti riconosciuta dall’ordinamento. Come dire che se per compiere un’operazione economicamente rilevante puoi pagare di più, non ti è consentito sfruttare, in apparenza in modo lecito, un istituto giuridico che venga tassato di meno.
Nel 2012 le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno fissato il principio (cfr. sent. n° 155/12), che poi a partire dal 2014 che stato fatto proprio anche dalla Cassazione penale (cfr. sent. n° 15186/14). Questa, in estrema sintesi, l’equazione cui si è pervenuti, in assenza di una norma specifica: attività conforme all’esercizio di un diritto soggettivo + diritto è esercitato per scopi diversi da quelli sottesi alla norma che lo prevede = cade la protezione di quel diritto e l’attività, non opponibile al fisco, viene sanzionata.
I giudici si sono poi resi conto che dovevano agganciare questo fenomeno a una qualche norma di portata generale e così hanno fatto ricorso all’interpretazione c.d. adeguatrice, sostenendo che esso promana dalla Costituzione, che ha un fondamento solidaristico (tutti devono pagare le imposte, secondo la propria capacità contributiva).
Nel 2008 le S.U., sulla spinta della Corte di Giustizia europea (sent. Halifax del 2006, che ha ritenuto che l’abuso prescinda da ipotesi di frode o dalla natura fittizia dell’operazione), hanno stabilito che un atto, pur non espressamente vietato, va colpito se attuato al solo scopo di ottenere un minore carico di imposta. E così, utilizzando questo passpartout interpretativo, in Italia si è persino giunti a sostenere che ogni fatto, atto o negozio giuridico,  anche se collegato con altri, laddove privo di valide ragioni economiche (se non quelle di ottenere rimborsi o un vantaggio fiscale) costituisce illecito, benché realizzato tramite strumenti leciti e, perciò, è indebito e non è opponibile al fisco, finanche se l’elusione non sia relativa a imposte disciplinate dall’art. 37-bis del d.p.r. n° 600/73.
Dal punto di vista penale, inizialmente era prevalsa la tesi negativa: lo Stato non può intromettersi nelle scelte dei singoli, svolte nel rispetto del principio dell’autonomia privata (Cass. sent. n° 3979/00; n° 6599/02), anche perché può esservi punibilità soltanto nel rispetto del principio costituzionale di legalità (sent. n° 36859/13. Per contro, si è di recente progressivamente consolidato l’opposto orientamento (cfr. sent. n° 15186/14; sent. n° 41947/14), giungendo a ritenere che il reato possa venire commesso, con scelte imprenditoriali conformi ai poteri e diritti del contribuente/imprenditore, anche violando norme diverse da quelle antievasione (artt. 2, 3 e 4 D.L.vo n° 74/2000): scelte formalmente lecite sono diventate perseguibili penalmente  se v’è una finalità fraudolenta, anche per la mera finalità di elusione fiscale.
Questo risulta in contrasto con quanto sancito dalla Corte europea ei diritti dell’uomo di Strasburgo (cfr. sent. CEDU n° 617-10/2013 e n° 18640-10/2014), per cui sanzione penale e tributario possono concorrere purché la condotta sia connotata da un elemento in più (l’insidiosità della condotta, etc.).
Il legislatore si è così determinato a emanare una norma che consenta di reprimere l’elusione fiscale, anche se concernente tributi diversi da quelli armonizzati a livello europeo (come l’iva), se: 1) l’operazione è priva di sostanza economica e, 2) pur nel rispetto formale delle norme fiscali e  3) a prescindere dalle intenzioni del contribuente, 4) realizzi essenzialmente vantaggi fiscali indebiti.
Quel che stupisce, però, è che se da un lato si è esclusa la punibilità dell’elusione fiscale, dall’altro al stessa Relazione illustrativa del Governo al decreto ha previsto che d’ora in poi essa possa diventare penalmente rilevante come vera e propria evasione, “nei congrui casi”.  Alla faccia della certezza del diritto. 

Al convegno capitolino, moderato dal Dott. Paolo Volpe (esperto di comunicazione strategica), sono anche intervenuti con proprie relazioni il dott. Enrico Zanetti (sottosegretario al Ministero dell’economia e delle finanze), la dott.ssa Caterina Garufi  (magistrato dell’Ufficio legislativo del Ministero della giustizia), il prof. Antonino Ilacqua (prof a contratto alla LUMSA e consigliere giuridico del presidente della Commissione Bilancio della Camera dei Deputati), il Dott. Beniamino Lo Presti (commercialista di Milano), il Dott. Filippo Capuano (commercialista di Padova), il Prof. Stefano Garbini (macroeconomista dell’università La Sapienza di Roma), Alberto Bagnoli Avvocato, Maria Paola Mastropieri Avvocato, Gaetano Antonio Tasca AvvocatoSarilena Stipo Avvocato (che del network View net Legal sono rispettivamente presidente, vicepresidente, advisor, partner), e Mauro Vaglio (presidente dell’Ordine degli Avvocati dell’Urbe).